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un peu de juridique: les clauses pénales dans les contrats BtoB

Lassé de négociations (sans fin) sur les clauses pénales introduites dans les contrats que je rédige pour mes clients, je me décide, en ce jour de grâce du 17 mars 2014, de repartir sur les bancs de la Faculté et de faire un point sur la doctrine (JurisClasseur notamment) et la jurisprudence en la matière. Les explications qui suivent s’appliquent à tout type de contrat BtoB (pas seulement les contrats de service logiciel en mode “SaaS”). Ce type de clause est un “classique” des contrat avec garanties de niveau de service (les fameux “SLA”).

1 – La clause litigieuse

« En cas d’indisponibilité du Service ou de l’hébergement (hors fonctionnement de l’Internet et opération de maintenance programmée du Logiciel et de la plate-forme d’hébergement), pendant un délai plus long que celui visé à l’article xxx, le PRESTATAIRE est réputée manquer à ses engagements qualité, ce qui entraine l’application de pénalités forfaitaires. Les parties conviennent que les pénalités notifiées par le CLIENT au PRESTATAIRE et non- contestées par écrit par le PRESTATAIRE pourront être recouvrées par compensation avec le montant des sommes dues par le CLIENT au titre du Contrat. Les pénalités ne sauraient excéder par année civile d’exécution du Contrat cinq (5) % des sommes payées par le CLIENT pendant la même période. En cas d’atteinte du plafond des pénalités, chaque partie disposera du droit de résilier le Contrat. »

2 – Ce que dit la loi

2.1 – article 1152 Code civil

« Lorsque la convention porte que celui qui manquera de l’exécuter payera une certaine somme à titre de dommages-intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus forte, ni moindre.

Néanmoins, le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Toute stipulation contraire sera réputée non écrite. »

2.2 – articles 1226 Code civil

« La clause pénale est celle par laquelle une personne, pour assurer l’exécution d’une convention, s’engage à quelque chose en cas d’inexécution. »

2.3 – article 1229 Code civil (le plus méconnu – hélas)

« La clause pénale est la compensation des dommages et intérêts que le créancier souffre de l’inexécution de l’obligation principale.

Il ne peut demander en même temps le principal et la peine, à moins qu’elle n’ait été stipulée pour le simple retard. »

Les plus courageux iront lire les articles de référence et rechercher confirmation de ce qui suit dans leur documentation juridique (d’une lecture toujours palpitante)… Pour les autres, voici une brève synthèse de ce qu’il faut en retenir, sans trop abuser des termes « métier » propres aux juristes.

3 – A retenir

3.1 – La sanction…

Est une clause pénale tout clause d’un contrat qui prévoit, à titre de sanction,  l’indemnisation forfaitaire d’un  dommage causé par l’inexécution d’un contrat par une des parties. Quel que soit le titre ou le contenu de la clause (pouvoir souverain d’appréciation des juges).

3.2 – … d’une inexécution…

Il faut donc une inexécution (un « manquement » ou une “non exécution totale ou partielle” – pas besoin de « faute » en matière de responsabilité contractuelle) du contrat pour appliquer une clause pénale. Cette inexécution peut être le non-respect d’une obligation de fourniture chiffrée qualitativement ou quantitativement (niveau de service ou SLA, etc. – voir par exemple « La clause litigieuse » ci-dessus).

3.3 – … forfaitaire…

La somme prévue dans la clause pénale représente des dommages-intérêts fixés forfaitairement, quelle que soit l’importance du dommage. Tant mieux pour son bénéficiaire si son préjudice est moindre que celui du montant fixé dans la clause pénale. Tant pis dans les autres cas… Ici, la liberté contractuelle prévaut. Et le contrat fait la « loi des parties » (article 1134 Code civil).

3.4 – … révisable seulement par le juge

Seul un juge peut accorder une somme moindre ou plus forte lorsque la clause est « manifestement excessive ou dérisoire » (article 1152 Code civil). Et toute clause contractuelle destinée à l’en empêcher est nulle.

4 – Les exceptions (qui n’en sont pas !)

4.1 – Les intérêts de retard

Les « pénalités » mises à la charge d’un l’acheteur en cas de retard de paiement ne constituent pas une clause pénale. C’est le principe même visé à l’article 1229 Code civil (alinéa 2).

Pour cette raison, les dispositions de l’article L.441-6 du Code de commerce (qui encadre les intérêts de retard entre commerçants) ne peuvent être modulées à la hausse ou à la baisse par un juge. Et si le retard a causé un préjudice, celui qui a souffert du retard peut en réclamer librement l’indemnisation, en plus d’empocher les intérêts de retard prévus (ou non) au contrat. Car les intérêts de reatrd sont payable “de droit” nous apprend le Code de commerce (mais si aucune clause du contrat ne le rappelle).

4.2 – Les clauses de dédit

De la même manière, les clauses qui prévoient le versement d’une somme si une des parties fait un choix au titre du contrat, ne sont pas des clauses de pénalités.

L’exemple type est celui des clauses de « dédit » dans les promesses unilatérales de vente. Si une partie peut décider de verser 10.000 €uros en application d’une promesse de vente (qui n’est pas synallagmatique), la partie qui s’est engagée peut ne pas poursuivre la promesse, mais elle laissera les 10.000 €uros au bénéficiaire de la promesse.

Il n’y a donc pas inexécution de la part de celui qui a promis de payer, mais exercice d’un choix. Ce n’est donc pas une « pénalité ». C’est également en ce sens que tranche la jurisprudence actuelle pour les clauses prévoyant une « indemnité en cas de remboursement anticipé d’un prêt ». La clause pénale, elle, n’est pas l’expression d’un choix pour le débiteur. Seul le créancier (le bénéficiaire) de l’obligation peut décider (ou pas) d’en demander l’application.

5 – Conséquences

5.1 – Le montant prévu dans la clause et rien d’autre

Le bénéficiaire de la clause pénale (on l’appelle aussi le “créancier de l’obligation”) ne peut pas demander en plus l’indemnisation du préjudice causé par ce même dommage. C’est le principe même imposé par l’article 1229 Code civil.

Le bénéficiaire de la clause peut en revanche librement demander l’indemnisation de tout autre dommage, distinct, même s’il est causé par la même inexécution au titre du même contrat.

Bon courage pour apporter cette preuve…

5.2 – Pas de dérogation contractuelle

Le régime prévu par le code civil (en 1804) est d’ordre public. Ce qui signifie que les parties ne peuvent y déroger contractuellement, sauf pour les exceptions prévues par ces mêmes textes, ce qui est le cas de l’inexécution par retard (hypothèse du respect d’un calendrier d’exécution contractuelle assortie d’une pénalité qui est prévue à l’article 1229 alinéa 2 Code civil).

Les clauses stipulant que « la clause pénale n’est pas libératoire et n’empêche pas le [bénéficiaire de la clause] de solliciter l’indemnisation de son entier préjudice » est donc nulle.

Voilà. C’est dit !

6 – La clause d’astreinte: une solution ?

Hélas, les plus imaginatifs (ou tordus) des juristes  pourraient être tentés de remplacer le mot « pénalité » par les mot « astreinte » dans leur clause habituelle. Mais nos amis les juges (car les juges sont nos amis) ont bien prévu le piège et la jurisprudence est là pour nous le rappeler :

« Les clauses dites d’astreinte, dès l’instant qu’elles stipulent une pénalité en cas d’inexécution d’une obligation, ne sont que des clauses pénales » (voir à titre d’exemple Cour d’Appel de Paris 2ème ch. A 11 janvier 1994 ou Cour d’Appel d’Aix-en-Provence 1ère  ch. 27 mai 1992).

7 – A noter si vous transigez…

Lorsque les parties mettent un terme amiable à un litige judiciaire, né ou à naitre, elles peuvent convenir de “transiger” le différend par la signature d’un protocole d’accord. La transaction est un contrat qui a valeur de jugement de première instance, et met un terme définitif à un litige judiciaire, né ou à naitre. C’est donc avant tout un contrat. A ce titre, il est parfaitement possible de prévoir dans le protocole une « pénalité » en cas de non-exécution par l’une ou l’autre des parties de ses obligation au titre du protocole lui-même.

Nous renvoyons les amateurs du pur « style 1804 » à la lecture de l’article 2047 Code civil :

« On peut ajouter à une transaction la stipulation d’une peine contre celui qui manquera de l’exécuter ».

Dura Lex (mais) sed Lex !

Marc-Antoine Ledieu – Avocat à la Cour

contact@ledieu-avocats.fr

La formule magique pour le business plan

Quand on fait un business plan, on fait forcément un tableau excel, avec les charges, les résultats.

Sans me venter, j’ai une bonne expérience de cet exercice, depuis… 1999.

Donc, le business plan doit montrer les différentes évolutions, mois par mois.

Mais il est également nécessaire de faire des calculs par trimestre et par année.

La “mauvaise” méthode consiste à faire ça à la main : ça prend du temps, et c’est impossible à maintenir.

J’ai une méthode magique que voici :

Toute l’idée est d’utiliser la formule DECALER, qui permet d’aller chercher des cellules à un endroit, par formule.

On commence par remplir une colonne par mois, sur la durée du business plan.

Les calculs par trimestre ou par année seront à la suite, à droite du tableau.

On ajoute en haut du tableau 2 lignes : une ligne pour donner l’index de décalage en mois, et une autre pour donner la taille de la période.

tout est hyper simple ensuite :

Pour le calcul par trimestre, l’index avance de 3 en 3, et la taille de la période est 3.

Pour le calcul par an, l’index avance de 12 en 12, et la taille de la période est … 12, bingo.

La formule fait ensuite référence à la première cellule de la ligne, avec le DECALER qui va bien, sur les 2 lignes d’index.

Deux cas de figures : on doit en fait faire la somme sur la période (cas du chiffre d’affaires par exemple). Dans ce cas, on fait un SOMME(DECALER())

Sinon, pour la valeur de la dernière cellule (cas de la taille des équipes par exemple), on met juste le DECALER

Bon, faut s’y mettre, ça déroute peut être un peu, mais une fois en place, c’est un pur bonheur : on tire joyeusement les cellules pour copier les formules, et tout marche comme sur des roulettes.

Cool non ? C’est cadeau pour le WE 😉

 

Morale et business ?

Commençons par une petite histoire :

Je discutais avec un gars, rencontré par hasard.

Il m’explique qu’après des études de commerce, il travaille pour un grand cabinet d’audit.

C’est un bon moyen pour avoir une bonne expérience, avant de se lancer.

Il m’a dit avoir audité en particulier une boite, qui l’a particulièrement impressionné.

Le business de la boite, c’est de réaliser des sites web, pour les pros.

En fait, je connais déjà cette boite, on m’en avait déjà parlé.

Ce sont des gens qui proposent l’offre suivante :

Ils vous propose un site “pro”, pour quelques centaines d’euros… par mois, sur 4 ans.

Bon, mettons que vous payez 300 € par mois, 300 * 48 = 14 400 € quand même.

Et pour avoir quoi ?

Un site assez basique, constitué de quelques pages, même pas forcément dynamique.

Bref, un tel site, ça se développe pour 1000 €, 3000 € grand maximum.

Alors, comment font ils ?

Ils font du phoning : ils épluchent les pages jaunes, appellent toutes les boites, et propose le deal magnifique : votre site, en ligne avec tout un tas de pages plus supers les une que les autres, et tout ça, tout ça pour rien du tout : pour 300 € (tous les mois pendant 4 ans).

Ce qu’ils ne disent pas, c’est que le nom de domaine sera réservé par leurs soins, et leur appartiendra.

Ils ne disent pas non plus que ce qu’ils vendent, ça ne vaut surement pas 14 400 €.

Bref, ces gens là abusent de l’ignorance de leurs clients.

La gars qui me parle de la boite me dit : Ah quelle belle boite. Les clients payent pendant 4 ans, la marge est énorme, et en plus le nom de domaine n’appartient même pas au client, qui est donc coincé pour la suite.

C’est “marrant” parce que moi, une boite comme ça, ça ne me fait pas rêver du tout…

Je n’arrive pas à croire que se soit possible de se développer en arnaquant ses clients.

Je n’arrive pas à croire ce que mes sens me montrent : qu’on peut très bien développer des boites bien prospères, dans la durée, et n’avoir aucune morale. Les meilleurs exemples pullulent… Monsento, qui vend des produits très dangereux, depuis plus de 100 ans, qui prétend protéger la planète, et qui se porte très bien, merci pour eux. PIP et ses implants mammaires, à base de produits parfaitement inadaptés mais bien moins couteux (bon, au final, ça leur a pas réussi, mauvais exemple), …

Donc, contrairement à ce qu’affirment certain, il faut se rendre à l’évidence : une entreprise peut être parfaitement amorale, et très bien réussir.

Autre question alors : une entreprise morale peut elle réussir ?

Oui, bien sûr, et heureusement !

Bon, dans certains cas, elle se bride…

En fait, voilà la réponse à cette question : il n’y a pratiquement pas de relation entre le business et la morale. Le business est a-moral, “a” étant le “a” privatif. Ces deux notions ne sont que très faiblement couplées.

Pour ma part, je préfère développer des business en phase avec ma morale.

Ce n’est peut être pas la meilleure façon de se développer, mais c’est certainement indispensable pour mon équilibre personnel ;).

 

 

Les 10 ans de Vente Privée

En fait, l’histoire de Vente Privée a commencée en 1985, par la création d’une entreprise de déstockage.

En 2000, les fondateurs basculent le modèle physique vers Internet, avec une offre différente des sites e-commerce classique : catalogue éphémère, évènements quotidiens, prix “cassés” et attention à la mise en scène des produits.

En 2004, les choses commencent à vraiment démarrer.

En 2005, la croissance est de 500%.

Aujourd’hui, l’entreprise est présente dans 8 pays européens : France, Allemagne, Espagne, Italie, Grande-Bretagne, Belgique, Autriche, Pays-Bas et depuis début Novembre, aux US avec Amex.

Le chiffre d’affaires sur 2011 devrait dépasser le milliard €, via 14 millions de membres.

10% du chiffre d’affaires est généré depuis les mobiles.

Quelques chiffres complémentaires :

  • 1400 employés
  • 41 Millions de produits vendus en 2010
  • 2 Millions de visiteurs uniques par jour
  • 160 000 m2 d’entrepôts
  • 1450 marques vendues via le site
A suivre !

La solution pour limiter les réunions à ralonge

Les réunions à ralonge, vous connaissez ?

Il y a trop de monde, la réunion dure trop longtemps, sans être vraiment pilotée…

Bref, on perd du temps.

Je pense que ce gadget est intéressant :

Vous entrez le cout moyen par personne, le nombre de personnes.

Après, vous lancez le chrono, et ce gadget affiche le cout de la réunion.

Bon, je pense que c’est à manier avec precaution, parce qu’il n’est pas forcément très sain de mettre trop de pression. De même, il peut être très utile de “perdre un peu de temps”… Mais si il y a abus, vous pouvez dégainer ce gadget, ça doit calmer je pense 😉

Vente Privée ouvre son site aux US

Vente Privée avait annoncé le lancement des opérations aux US, via un partenaire prestigieux : Amex.

Le site est ouvert :

Une première vente est en ligne, avec la marque Paul et Joe :

On retrouve les codes Vente Privée : de beaux visuels, des produits de marque, à des prix discount.

Maintenant, d’autres acteurs se sont développés aux US sur ce secteur, il va falloir se battre !

Concentration or not ?

J’ai vu fonctionner de très grand groupes.
Ce qui m’a marqué à l’époque, c’est à quel point la volonté de “contrôle central” peut être contre productive, démotivante….

Ce type de boite, ou une petite équipe dirigeante cherche à organiser une énorme boite, de manière complètement centralisée, m’avait semblé contre productif.

Je me sentais plus proche d’une organisation bien plus souple, ou la priorité n’est pas à la rationalisation, mais plutôt à la “joyeuse coopération” entre des entités à taille humaine, avec plus d’autonomie et donc plus de redondance et de compétitions (ou “saine émulation”) entre les entités.

Dans mon travail, je vois différentes organisations, et j’ai été séduit par certains groupes, qui cultivent justement cette vision, ce management basé sur l’esprit d’initiative, l’envie d’entreprendre.

Je m’étais donc forgé la conviction que c’est une meilleure organisation.

Cette conviction est challengée, en lisant la bio de Steve Jobs.

Quel rapport ?
Vous allez voir 😉

La conviction de Steve Jobs a toujours été dans une construction très verticale : vendre un produit ou tout est contrôlé par Apple.

Sur certains aspects, Steve Jobs a su lâcher du lest. Mais cette logique est fondamentalement gravée dans les choix d’Apple :
Regardez l’iPhone par exemple : La boite qui fabrique l’écran a été rachetée. L’OS est maison, le hard est maison, le produit est vendu en ligne ou via des Apple Stores, …

L’analyse de Steve Jobs, quand il s’est lancé sur le marché de la musique, c’est que des boites comme Sony avaient loupé le coche, et ne pourraient pas proposer des bons produits, parce que ces boites n’ont pas de “contrôle centralisé” capable de réellement coordonner les différentes branches de la boite. Sony produit de la musique, sait fabriquer des écrans, des appareils électroniques, faire du logiciel, … Mais toutes ces activités ne peuvent pas travailler dans une vrai synergie pour produire des produits d’excellence.

Au contraire, chez Apple, tous travaillent sur un nombre très limité de produits, et Steve jobs contrôlait très attentivement ce nombre de produits, de manière à pouvoir bien faire avancer chaque produit.

Regardez, si il s’agissaient d’entités indépendantes, les Apple Stores pourraient vendre des ordinateurs Sony ou Dell, les développeurs de l’OS pourraient revendre en OEM leurs produits, … D’un point de vue purement business court terme, ça serait un bon moyen d’augmenter les revenus, en valorisant mieux chaque entité.

Mais, s’il s’agissait d’entités indépendantes, ils seraient alors complètement incapable de produire ces appareils si bien intégrés.

Alors, je me suis trompé dans mon analyse ?

Je n’en suis pas sûr, mais je trouvais la réflexion intéressante ;).

Ce que je me dis, c’est que le contrôle complètement centralisé à du sens s’il sert une stratégie super claire, incroyablement focalisée.

Bref, je pense que ce contrôle, cette organisation sert une boite comme Apple, mais dessert bien des boites.

Qu’en pensez vous ?

Dropbox, la boite qui ne s’est pas laissée rachetée par Steve Jobs

Intéressante cette vidéo  :

Ce jeune gars est le patron de DropBox.

Steve Jobs voulait acheter cette boite, pour exploiter la technologie pour son iCloud.

Dropbox a simplement refusé, refusé de devenir une “simple feature” pour Apple, et pour poursuivre sa route, son “rêve d’entrepreneur”.

Bon, il faut dire que la boite va plutôt bien, avec 50 millions de comptes, 240 Millions $ de revenus, pour 70 ingénieurs… Not so bad ;).

Bravo pour le courage de ce véritable entrepreneur, quelque soit la suite de l’histoire.

Je connais un gars, qui avait monté une startup en 1999. quelques mois après la création, une grosse société française lui propose de le racheter, pour 150 Millions d’euros. La boite ne valait rien à l’époque. Le gars a refusé, la boite a ensuite fait une levée de fonds, c’est faite racheté par une boite qui a coulé, et finalement, mon copain a tout perdu… Après avoir refuser une offre qui aurait fait de lui quelqu’un de vraiment très riche.

Je lui ai demandé : pourquoi avoir refuser ?

Il m’a dit : on n’avait pas eu le temps de “jouer” ;). Pas de regret !

Management par objectif : attention aux effets de bords !

Le management par objectif semble une bonne solution : on manage sur le fond, et pas sur la forme.

Qu’importe l’heure d’arrivé, le temps passé sur Facebook, sur les mails perso, …

Ce qui compte, c’est le résultat, par rapport à des objectifs précis.

C’est, de mon point de vue, une bonne solution.

Maintenant, la question est : comment définir de bons objectifs ?

Il y a facilement des effets  de bords. Je voulais vous citer quelques exemples, qui m’ont particulièrement marqués :

Une histoire qu’on m’a raconté, c’est à propos des trains en Angleterre. L’objectif était : les trains doivent arriver à l’heure. La consequence fut que les trains ne s’arrêtaient plus à toutes les garres. Et oui, aucun objectif à ce sujet…

Autre exemple : Dell et son call center. L’objectif était : traiter, pour chaque employé, un maximum d’appel par jours. Résultat, la qualité fut très très mauvaise, parce que les employés n’avaient pas comme objectif de bien traiter le problème du client. Il arrivait souvent qu’un client doivent passer plusieurs coup de fil, et que l’échange se termine, plutôt rapidement, et sans que le problème soit traitè !

Encore un exemple, qu’on ma raconté récemment. La police a comme objectif la baisse de la criminalité, et donc, par consequent, la baisse du nombre de plainte. Résultat : il arriverait bien souvent que, quand vous allez à la police pour déposé plainte, on cherche à vous convaincre, à vous influencer pour que vous ne déposiez pas votre plainte. Bon, je ne peux pas citer ma source, mais c’est quelqu’un du milieu, c’est une source fiable… Et cela ne m’étonne pas, c’est finalement un peu le même cas que les exemples précédents : l’objectif est mal défini, et le résultat n’est pas du tout celui attendu.

Comment éviter ça ? La réponse est de définir plusieurs objectifs, permettant de mieux garder la bonne direction, et d’ajuster, au fil du temps.

Conclusion : oui aux objectifs, mais attention à bien définir des objectifs permettant d’aller dans la bonne direction !

Ce qui va manquer à Apple

J’ai pu lire ici ou là qu’Apple devrait très bien pouvoir continuer sans Steve Jobs.

Peut être…

Ce qui, à mon sens, sera le plus difficile à remplacer, c’est la vision stratégique développée par Steve Jobs, et son incroyable capacité à la mettre en oeuvre.

Steve Jobs a su prendre des risques, et faire faire à son entreprise des changement radicaux sur des choix originaux.

Alors que la boite n’est pas très en forme, il lance l’iPod.

Il crée une autre énorme rupture avec l’iPhone.

Puis encore une autre avec l’iPad.

Cette capacité à développer une vision originale est très rare.

Tim Cook est sans doute un bon directeur des opérations. Il va poursuivre la route : mise à jour des produits (iphone, ipad, mac, ipod) plus fins, plus puissants, avec plus de fonctions intégrées dedans.

C’est très bien pour les 2/3 années à venir, mais si Apple avait fait ça dans les années précédentes, on n’aurais eu aucun des nouveaux produits.

Alors, qui sera le prochain visionnaire pour Apple ?