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Un fabricant a-t-il le droit d’imposer des prix aux revendeurs ?

Que ce soit au niveau communautaire ou français, la réponse est claire :

– Un prix minimum ou un prix uniforme et obligatoire ne peut être imposé au revendeur

– Un prix maximal peut être imposé au revendeur

Une telle interdiction est énoncée dans le règlement 330/2010 de la Commission Européenne en date du 20 avril 2010 et, concernant le droit français, à l’article L.442-5 du Code de commerce qui considère que c’est un délit « d’imposer directement ou indirectement un caractère minimal au prix de revente d’un produit ou d’un bien, au prix d’une prestation de services ou à une marge commerciale estimée ». A fortiori, si le prix est fixé, un prix minimal est imposé, donc la fixation d’un prix uniforme est également interdite !

Les fournisseurs ont depuis longtemps trouvé la parade par le biais de la pratique des « prix public conseillés » ou des « prix moyens constatés » sensés donner une indication du prix auquel le revendeur devrait vendre.

Ces prix ne revêtent aucun caractère obligatoire et le revendeur est libre de vendre à un prix différent, inférieur ou supérieur, au prix qui est proposé. Une telle pratique est, par conséquent, tolérée puisqu’il ne s’agit que d’une recommandation de prix, mais une recommandation peut facilement constituer, de manière détournée, une obligation de revente à un prix minimum ou uniforme. Un fournisseur peut de manière indirecte, par le biais de son comportement, ou de clauses contractuelles, imposer un prix minimum ou uniforme à ses revendeurs.

Les tribunaux n’hésitent alors pas à sanctionner les fournisseurs dans de tels cas, comme par exemple, quand le fournisseur ne s’engage à prendre en charge les coûts promotionnels que si un certain niveau de prix est respecté, ou alors quand il menace d’un arrêt de l’approvisionnement si le revendeur vend en dessous d’un certain prix.

Il est difficile de déterminer la frontière entre « prix conseillé » et prix imposé car l’appréciation par les juridictions compétentes se fait au cas par cas mais celles-ci attachent de l’importance au degré de contrainte qu’impose le fournisseur au revendeur. Ainsi, un prix conseillé est un prix minimum imposé s’il est interdit au revendeur de vendre à un prix inférieur à celui conseillé sans l’accord du fournisseur et que celui-ci s’oppose systématiquement à une telle demande de la part du revendeur.

En cas de violation de l’article L.442-5 du Code de commerce, la nullité du contrat sera prononcée et le fournisseur sera puni d’une amende pouvant s’élever à 15000€.

A contrario, la fixation d’un prix maximal de revente par le fournisseur est acceptée elle permet au revendeur d’avoir la liberté de vendre à un prix inférieur au prix indiqué. Il est cependant évident que le prix maximal imposé ne doit pas être trop bas pour ne pas contraindre le revendeur à revendre à perte !

Néanmoins, le prix maximal imposé peut se transformer de manière détournée, à l’instar des prix conseillés, en un prix de revente uniforme, et les juridictions vérifient que cela n’est pas le cas.

Il convient néanmoins de préciser que l’imposition d’un prix uniforme par le fournisseur peut constituer un cas d’entente verticale (c’est-à-dire entre fournisseur et distributeurs) illicite au sens de l’article L.420-1 du Code de commerce.

Il en est de même dans le cas où le prix maximal imposé s’avère être le prix pratiqué par la quasi-totalité des distributeurs. Dans une telle situation, l’Autorité de la Concurrence recherche si des pressions ont pu être exercées par le fournisseur sur les distributeurs ou s’il y a eu un accord entre eux.

Diane Mullenex – Avocat à la Cour– Solicitor England & Wales- Ichay & Mullenex Avocats – www.ichay-mullenex.fr.

2012 : un vent nouveau pour la protection des données personnelles

Cet article est écrit par Diane MULLENEX, Associée du Cabinet d’Avocats Ichay & Mullenex, responsable du Département Technologies Média Télécommunications, invitée par François à réagir sur l’actualité juridique du e-commerce sur ce blog.

2012 va-t-elle être une année de renouveau dans le domaine du e-commerce ? Google a modifié sa politique de confidentialité et la Commission européenne a publié une proposition de modification du cadre juridique applicable à la protection des données personnes, datant de 17 ans !

La Commission européenne a en effet officialisé le 25 janvier dernier sa tant attendue proposition de réforme globale des règles en matière de protection des données personnelles. Cette proposition vise à accroître la maîtrise des utilisateurs sur leurs données et à réduire les coûts supportés par les entreprises. Rappelons que le cadre juridique applicable jusqu’alors datait de 1995 et avait notamment fait l’objet de mesures de transposition disparates dans les Etats membres.

Le projet se compose de deux propositions législatives : une proposition de règlement, et une proposition de directive. A titre préalable, notons que l’édiction d’un règlement est une évolution fondamentale car les règlements sont directement applicables dans les Etats membres de l’Union européenne, c’est-à-dire qu’ils ne requièrent pas de mesures de transposition. Dès lors, la nouvelle réforme vise à mettre en place des règles qui seront indistinctement applicables dans toute l’Union européenne.

Parmi les évolutions intéressantes de la réforme on peut citer les éléments suivants :

La procédure de déclaration des traitements de données à caractère personnel aux autorités de contrôle prévoyait que les entreprises devaient déclarer tout traitement de données à caractère personnel générant ainsi des coûts très importants pour les entreprises. Cette procédure va être remplacée par des procédures et des mécanismes ciblant plutôt les traitements susceptibles de présenter des risques particuliers pour les droits et libertés des personnes concernées.
Une obligation de notification des violations graves de données à caractère personnel à l’autorité de contrôle national et aux personnes concernées devra être effectuée dans les meilleurs délais par les entreprises et organisations mettant en œuvre des traitements.
Les entreprises et organisations auront désormais comme interlocuteur une seule autorité nationale chargée de la protection des données située dans le pays d’établissement dans lequel elles ont leur établissement principal, ce qui permettra aux personnes concernées par les traitements de s’adresser à l’autorité compétente même lorsque les données sont traitées en dehors du territoire de l’Union européenne.
L’accès des personnes concernées à leurs données sera facilité et un droit à la portabilité des données sera même créé, c’est-à-dire le droit pour une personne concernée d’exiger d’un responsable de traitement que le fichier comportant ses données soit transmis à un autre système de traitement.
Un droit à l’oubli numérique est créé, permettant ainsi aux citoyens d’exiger la suppression de leurs données dès lors qu’aucun motif légitime ne justifie leur conservation. Ce droit comprend l’effacement des données de la part de tous les prestataires tiers étant intervenu dans le traitement concerné.
Les organismes publics, les entreprises de plus de 250 salariés et les entreprises mettant en œuvre des traitements qui exigent un suivi régulier et systématique des personnes concernées devront désigner un délégué à la protection des données dont la fonction s’apparente à celle du correspondant à la protection des données, telle qu’elle existe actuellement.
La proposition de réforme envisage un système de sanctions à l’initiative des autorités de contrôle pouvant aller de € 250 000 à € 1000 000 (0,5 à 2% du chiffre d’affaires mondial dans le cas d’une entreprise), en fonction des cas de manquement constatés.

La proposition de réforme du cadre applicable à la protection des données n’a pas été saluée par tout le monde. En particulier, la CNIL voit d’un œil dubitatif certains aspects du nouveau cadre juridique proposé. La CNIL s’est en effet notamment inquiétée de la centralisation des responsabilités autour des autorités nationales du pays dans lequel est situé l’établissement principal des entreprises mettant en œuvre les traitements.La CNIL craint ainsi une perte de compétences des autorités nationales au profit d’un nombre limité d’autorités (notamment dela Commissioneuropéenne qui bénéficie d’un pouvoir normatif important) et préconise au contraire la mise en place de mécanismes de coopération entre les autorités compétentes des divers Etats membres.

Il ne s’agit encore que d’une proposition qui va faire l’objet de modifications. Pour l’heure, elle est à saluer, car elle introduit un allégement notable des formalités à la charge des entreprises, permet une réelle harmonisation au niveau communautaire et fournit un cadre plus clair que celui en vigueur à présent. Gageons qu’il permettra peut-être aux opérateurs économiques de se mettre progressivement en conformité en la matière.

Diane Mullenex – Avocat à la Cour– Solicitor England & Wales- Ichay & Mullenex Avocats – www.ichay-mullenex.fr.

E-commerce : nouvelle priorité de l’Union européenne

La Commission européenne a annoncé le 11 janvier 2012 son plan d’action pour doper le e-commerce en Europe, plan établi en réaction au constat que le e-commerce, s’il est relativement développé sur les marchés nationaux, peine encore à se développer sur le marché unique. Constatant les bienfaits économiques du e-commerce (21% de la croissance du PIB des cinq dernières années est due au e-commerce dans les pays du G8), la Commission européenne souhaite unifier le marché européen du e-commerce afin d’assurer un même niveau de croissance à l’ensemble des Etats-membres.

Cette politique de la Commission s’inscrit dans les objectifs généraux de la politique communautaire : offrir un espace économique sans frontière et sans disparité réglementaire, d’une part, et faire profiter les consommateurs de ces améliorations économiques, d’autre part. En effet, la Commission estime que les gains pour les consommateurs s’élèveraient à « 204 milliards d’euros si le commerce électronique atteignait 15% du commerce de détail et si les obstacles au Marché unique étaient éliminés ».

L’idée générale de cette ambitieuse réforme est de développer une politique de gagnant-gagnant pour le e-commerce en Europe. En supprimant les obstacles frontaliers au e-commerce en Europe (suppression des disparités réglementaires et fiscales), la Commission entend faciliter l’activité des opérateurs. La Commission attend en échange que l’essor du e-commerce et la réduction des coûts qui devraient en découler profitent au consommateur.

Afin de mener à bien ce projet, la Commission, dans sa Communication au Parlement européen, identifie cinq axes de développement du e-commerce pour remédier aux obstacles existants.

1. Développer l’offre légale et transfrontalière de produits et de services en ligne, notamment en renforçant la coopération entre Etats-Membres, en supprimant les discriminations fondées sur la nationalité ou le lieu de résidence ou en unifiant les régimes de TVA applicables dans les différents Etats-membres. Concrètement, cela a pour objectif de faciliter l’activité des opérateurs de e-commerce dans l’UE et les inciter à se développer directement sur le marché commun.

2. Renforcer l’information des opérateurs et la protection des consommateurs, notamment en assurant une application rapide de la directive 2011/83/UE du 25 octobre 2011 relative aux droits des consommateurs, laquelle prévoit notamment un droit de rétractation de quatorze jours au profit des consommateurs.

3. Renforcer les systèmes de paiement et de livraison, et notamment assurer un fonctionnement plus fluide des transactions dans la zone SEPA et limiter les frais associés aux micro-paiements ou aux paiements intra-zone. La diminution des frais pour micro-paiements, ou des frais de livraison devrait rendre les sites de e-commerce encore plus compétitifs par rapport aux commerces de détail, et ainsi inciter les consommateurs à davantage acheter en ligne.

4. Lutter plus efficacement contre les abus et mieux résoudre les litiges, notamment en instaurant un système de résolution alternatif et en ligne des litiges entre les consommateurs et les opérateurs de e-commerce. Un tel système, similaire à celui existant aujourd’hui pour les noms de domaine, pourrait permettre d’envisager un règlement rapide et peu coûteux de ces litiges. Une harmonisation des régimes nationaux de responsabilité des intermédiaires techniques (hébergeurs notamment) issus de la Directive E-commerce pourrait également être mise en œuvre dans l’idée de favoriser la prise en compte et le traitement rapides des signalements de contenus illicites.

5. Déployer des réseaux à haut débit et des solutions technologiquement avancées, notamment en faveur du cloud computing.

Dans ce cadre, la Commission s’est notamment focalisée sur le développement des moyens de paiement électroniques, et a publié le même jour un Livre Vert intitulé « Vers un marché européen intégré des paiements par carte, par internet et par téléphone mobile », afin d’initier une consultation publique sur le sujet.

La Commission s’étant fixée comme objectif de parfaire le Marché unique numérique d’ici 2015, il est fort à parier que de nombreuses innovations et modifications seront apportées au régime juridique actuel du e-commerce dans les prochains mois. Des sujets tels que les droits des consommateurs, ou la création d’un mode alternatif de règlement des litiges e-commerce devraient être relancés et mis en œuvre rapidement.

Diane Mullenex – Avocat à la Cour– Solicitor England & Wales- Ichay & Mullenex Avocats – www.ichay-mullenex.fr.

Les « Facebook credits », une monnaie virtuelle imposée sur Facebook

La monnaie virtuelle de Facebook, « les Facebook credits » est devenue obligatoire depuis le 1^er juillet dernier sur le réseau social. Grâce à ces « credits », les internautes peuvent acheter des biens virtuels sur des jeux proposés par des éditeurs de jeu sur Facebook ou même des films en VOD. Et les développeurs d’applications sont désormais tenus de proposer la monnaie Facebook comme moyen de paiement à leurs utilisateurs. Mais ce système n’est pas exclusif, la monnaie du jeu virtuel Farmville dite « Farmcash » étant également proposée.

C’est un marché qui promet à Facebook de grosses rentrées d’argent puisque 30 % de chaque transaction faite avec des « Facebook credits » sont reversés au réseau social.

Jusque là, les monnaies virtuelles étaient surtout utilisées par des éditeurs de jeux virtuels du type de Second life ou World of Warcraft. Dans Second Life, la monnaie virtuelle, le Linden dollar, est convertible en monnaie réelle, ce qui n’est pas le cas des « Facebook credits », du moins pour l’instant.

Jusque là, ces échanges de monnaie virtuelle ne semblaient pas vraiment avoir alarmé les autorités nationales qui n’ont donc pas ressenti le besoin de les réglementer avec une législation spécifique applicable aux monnaies virtuelles. Il y a donc peu voire pas de règlementation en la matière et pour cause, ces monnaies virtuelles ne concernaient pas une grande partie des internautes et ne représentaient pas des sommes faramineuses. Reste tout de même qu’un joueur est devenu millionnaire en monnaie réelle en faisant de la spéculation virtuelle sur Second Life en achetant et revendant des biens immobiliers virtuels sur le jeu.

Mais avec plus de 700 millions d’utilisateurs, l’ensemble de ces petites transactions réalisées sur Facebook représente rapidement des sommes colossales. Zynga, société de jeux virtuels sur réseaux sociaux éditrice notamment de Farmville, aurait réalisé un chiffre d’affaire de plus de 600 millions d’euros en 2010. Partant de ce constat, le besoin de légiférer sur les monnaies virtuelles sera sans doute nettement plus pressant. Les « Facebook credits » ont certainement de beaux jours devant eux, mais il va devenir indispensable de réglementer tout ça.

Facebook a d’ailleurs déjà modifié les conditions d’utilisations de sa monnaie virtuelle pour les éditeurs de jeux après le dépôt d’une plainte par l’association de défense des consommateurs, Consumer Watchdog. Il lui était reproché de violer la loi anti-monopole en empêchant ces éditeurs de vendre des biens virtuels à des prix plus attractifs sur d’autres plateformes que Facebook. Ce sera désormais possible à condition que les utilisateurs n’aient pas de session active en cours sur Facebook. La situation ne semble pas satisfaire pour autant l’association de consommateurs pour laquelle Facebook entrave la concurrence en matière de social gaming par bien des moyens.

Diane Mullenex – Avocat à la Cour– Solicitor England & Wales- Ichay & Mullenex Avocats – www.ichay-mullenex.fr.

Un concurrent gênant sur Wikipédia ? Ne vous laissez pas tenter à supprimer son nom, ça pourrait vous coûter cher !

Le 1^er juillet 2011 dernier, le Tribunal de commerce a condamné la société Hi-Media, spécialisée en micro paiement, pour dénigrement pour avoir supprimé d’une page Wikipédia le nom de Rentabiliweb, une société concurrente. Il s’agissait d’une page consacrée au micro paiement qui énumérait les acteurs de ce secteur, parmi lesquels se trouvaient Hi-Media et Rentabiliweb. La société Hi-Media a donc été condamnée à payer 25.000 € de dommages-intérêts à Rentabiliweb. Les juges ont évalué le préjudice à ce montant en justifiant que l’encyclopédie en ligne n’était pas le type de site web visité par les internautes pour trouver des fournisseurs de service.

C’est en juillet 2008 que la société Rentabiliweb s’est aperçue que sa marque avait été effacée des références mentionnées sur la page « micro paiement » de Wikipédia. En identifiant l’adresse IP, Rentabiliweb s’est aperçu qu’un ordinateur de la société Hi-Media était à l’origine de cette suppression.

Les juges du fond ont considéré que Rentabiliweb avait rapporté des éléments de preuve suffisants permettant d’établir que la suppression de sa marque avait été faite par une personne « agissant sous l’autorité d’Hi-Media ».

Mais toute l’ironie de cette affaire est que la plaignante se retrouve à payer plus de dommages et intérêts que la société qu’elle a attaquée initialement : Rentabiliweb a de son côté été condamné à payer 100.000 € à Hi-Media pour parasitisme et dénigrement. Il lui est reproché, après avoir manifesté son intérêt pour le service Allopass d’Hi-Media, d’avoir dénigré ce service en invoquant publiquement « sa perte de vitesse » et son manque d’intérêt. Mais Rentabiliweb a déjà saisila Courd’appel pour contester cette décision que la société trouve injustifiée.

Toujours est-il que cette affaire témoigne que Wikipédia ne doit pas servir de champ de bataille entre concurrents et c’est tant mieux !

Diane Mullenex – Avocat àla Cour– Solicitor England & Wales- Ichay & Mullenex Avocats – www.ichay-mullenex.fr

Avis aux consommateurs, bientôt deux fois plus de temps pour se rétracter d’un achat à distance !

Les consommateurs européens peuvent se réjouir de l’adoption par le Parlement européen, le 23 juin 2011, du projet de « directive relative aux droits des consommateurs » harmonisant leurs droits dans l’espace européen et allant vers un renforcement de leurs droits dans le cadre de la vente à distance et hors établissement.

Cette directive vise à protéger davantage les consommateurs tout au long du processus d’achat que ce soit par internet, par téléphone ou par correspondance compte tenu des dangers posés par la vente à distance (informations insuffisantes à destination des acheteurs, non transparence des prix et autres sources d’inquiétudes des acheteurs à distance). L’adoption de cette directive n’est pas accueillie avec autant d’enthousiasme par les professionnels qui dénoncent un véritable parti pris au bénéfice des consommateurs. En effet, les législateurs européens semblent avoir mis un point d’honneur à ce que les professionnels respectent leur obligation d’information en faisant peser sur eux les risques de lacunes d’informations dans le processus de vente.

Un des changements majeurs que cette directive apporte au processus de vente à distance est l’allongement du délai de rétractation à 14 jours au lieu de 7 jours. Les consommateurs vont bénéficier désormais d’un délai de 14 jours calendaires pendant lesquels ils pourront se rétracter d’un contrat de vente sans aucune justification nécessaire. Mais s’il s’avère que le vendeur n’a pas respecté son obligation d’information claire et préalable quant à ce droit de rétractation vis-à-vis du consommateur, ce délai initialement de 14 jours pourra être étendu à un an.

Il est désormais prévu que le délai de rétractation ne court qu’à compter de la réception du bien, situation nettement plus protectrice du consommateur, le droit européen prévoyant jusque-là que ce délai commence à courir à compter de la date de conclusion du contrat.

Une fois le droit de rétractation exercé, le professionnel est tenu de rembourser le prix du bien dans les 14 jours suivant la rétractation et ce remboursement comprend également les frais de livraison. Les frais de réexpédition, eux, restent à la charge du consommateur. Mais cette disposition a fait débat au niveau européen car le projet de directive proposait le remboursement par le professionnel des frais de retour des commandes supérieures à 40 euros, mais cette disposition a été supprimée par la suite. Il a finalement été retenu d’imposer au professionnel de donner avant l’achat une estimation claire des coûts maximaux liés à la réexpédition des biens volumineux achetés à distance. A défaut, l’acheteur pourra opposer ce manquement au professionnel afin qu’il lui rembourse les frais dont il n’avait pas été préalablement informé.

Par ailleurs, cette directive étend le champ d’application du droit de rétractation des consommateurs aux sites de vente aux enchères de type eBay, ce qui sera accueilli favorablement par beaucoup d’internautes, même si ce droit n’aura vocation à s’appliquer qu’aux biens acquis auprès de vendeurs professionnels. L’impact restera limité puisque l’on sait que la majorité des vendeurs sur eBay ne sont pas des vendeurs professionnels.

Au programme à suivre pour cette directive son approbation formelle par le Conseil des ministres de l’Union, sa publication au Journal officiel de l’Union et sa transposition dans les droits nationaux avant fin 2013.

Diane Mullenex – Avocat à la Cour – Solicitor England & Wales- Ichay & Mullenex Avocats – www.ichay-mullenex.fr

Cookies à l’européenne : de l’opt-out à l’opt-in

Les éditeurs de sites web auront du pain sur la planche une fois que sera transposée en droit français la directive européenne du 25 novembre 2009 sur la vie privée. Une fois le texte transposé, les e-professionnels seront soumis à de nouvelles contraintes pour l’utilisation des cookies sur internet. Le gouvernement français est passé par la procédure d’urgence en rédigeant une « ordonnance relative aux communications électroniques » qui sera ensuite ratifiée par le Parlement, sachant que la directive devait normalement être transposée avant le 25 mai 2011…

Pour mémoire, un cookie est un fichier texte temporaire stocké sur notre disque dur à la demande du serveur gérant le site web que l’on est en train de visiter. Ce cookie contient des informations sur notre navigation et permet au serveur de nous reconnaître d’une page internet à l’autre, ce qui permet de faciliter notre navigation.

Ces cookies sont depuis longtemps critiqués comme portant atteinte à notre droit au respect de la vie privée sur internet pour les informations qu’ils sont en mesure de lire et de stocker. Et quelles informations ! C’est entre autres grâce à ces petits fichiers textes que l’on peut faire des achats en ligne, les cookies permettant de mémoriser le contenu de notre panier d’achat électronique tout au long de notre navigation sur un site web. Et ils fournissent des informations très utiles aux éditeurs de sites internet qui leur permettent de personnaliser leurs offres en fonction des internautes et par conséquent de nous offrir de la publicité ciblée : les cookies leur permettent de savoir par exemple quelles pages web nous avons visitées sur un site, pour ensuite améliorer leurs offres et les adapter aux préférences des internautes.

Jusque là, le principe en vigueur était celui de l’opt-out. La directive « vie privée et communications électroniques» de 2002 autorisait l’utilisation de cookies dès lors que l’internaute était informé des modalités de stockage des données utilisées et qu’il disposait de moyens de refuser un tel stockage.

Dans un souci d’assurer plus de transparence dans la collecte d’informations, la nouvelle réglementation européenne exige que l’utilisation de cookies se fasse désormais avec l’accord préalable et explicite des internautes. Le principe de l’opt-in doit s’appliquer aux éditeurs des sites web qui auront l’obligation d’obtenir l’accord des internautes avant de stocker et de lire des cookies sur leurs ordinateurs.

La directive distingue les cookies de traçage qui permettent le ciblage publicitaire, eux seuls étant soumis au principe de l’opt-in, et les cookies de fonctionnement ou dits utilitaires qui stockent les identifiants et ne restent sur notre disque dur que le temps d’une session de navigation.

Pour l’heure, le projet d’ordonnance relative aux communications électroniques est soumis à la consultation publique et au Conseil d’Etat pour avis avant son adoption finale le 21 septembre prochain au plus tard. Affaire des « european cookies » à suivre…

Diane MULLENEX-Avocat à la Cour- Solicitor England & Wales- Ichay & Mullenex Avocats – www.ichay-mullenex.fr