Lass\u00e9 de n\u00e9gociations (sans fin) sur les clauses p\u00e9nales introduites dans les contrats que je r\u00e9dige pour mes clients, je me d\u00e9cide, en ce jour de gr\u00e2ce du 17 mars 2014, de repartir sur les bancs de la Facult\u00e9 et de faire un point sur la doctrine (JurisClasseur notamment) et la jurisprudence en la mati\u00e8re. Les explications qui suivent s’appliquent \u00e0 tout type de contrat BtoB (pas seulement les contrats de service logiciel en mode \u00ab\u00a0SaaS\u00a0\u00bb). Ce type de clause est un \u00ab\u00a0classique\u00a0\u00bb des contrat avec garanties de niveau de service (les fameux \u00ab\u00a0SLA\u00a0\u00bb).<\/p>\n
\u00ab\u00a0<\/span>En cas d\u2019indisponibilit\u00e9 du Service ou de l\u2019h\u00e9bergement (hors fonctionnement de l\u2019Internet et op\u00e9ration de maintenance programm\u00e9e du Logiciel et de la plate-forme d\u2019h\u00e9bergement), pendant un d\u00e9lai plus long que celui vis\u00e9 \u00e0 l\u2019article\u00a0xxx, le PRESTATAIRE est r\u00e9put\u00e9e manquer \u00e0 ses engagements qualit\u00e9, ce qui entraine l\u2019application de p\u00e9nalit\u00e9s forfaitaires. Les<\/em><\/strong>\u00a0parties conviennent que les p\u00e9nalit\u00e9s notifi\u00e9es par le CLIENT au PRESTATAIRE et non- contest\u00e9es par \u00e9crit par le PRESTATAIRE pourront \u00eatre recouvr\u00e9es par compensation avec le montant des sommes dues par le CLIENT au titre du Contrat. Les p\u00e9nalit\u00e9s ne sauraient exc\u00e9der par ann\u00e9e civile d\u2019ex\u00e9cution du Contrat cinq (5) % des sommes pay\u00e9es par le CLIENT pendant la m\u00eame p\u00e9riode. En cas d’atteinte du plafond des p\u00e9nalit\u00e9s, chaque partie disposera du droit de r\u00e9silier le Contrat<\/em><\/strong>.\u00a0\u00bb<\/span><\/p>\n \u00ab\u00a0Lorsque la convention porte que celui qui manquera de l’ex\u00e9cuter payera une certaine somme \u00e0 titre de dommages-int\u00e9r\u00eats, il ne peut \u00eatre allou\u00e9 \u00e0 l’autre partie une somme plus forte, ni moindre.<\/strong><\/em><\/p>\n N\u00e9anmoins, le juge peut, m\u00eame d’office, mod\u00e9rer ou augmenter la peine qui avait \u00e9t\u00e9 convenue, si elle est manifestement excessive ou d\u00e9risoire. Toute stipulation contraire sera r\u00e9put\u00e9e non \u00e9crite<\/strong><\/em>.\u00a0\u00bb<\/p>\n \u00ab\u00a0La clause p\u00e9nale est celle par laquelle une personne, pour assurer l’ex\u00e9cution d’une convention, s’engage \u00e0 quelque chose en cas d’inex\u00e9cution<\/em><\/strong>.\u00a0\u00bb<\/p>\n \u00ab\u00a0La clause p\u00e9nale est la compensation des dommages et int\u00e9r\u00eats que le cr\u00e9ancier souffre de l’inex\u00e9cution de l’obligation principale.<\/strong><\/em><\/p>\n Il ne peut demander en m\u00eame temps le principal et la peine, \u00e0 moins qu’elle n’ait \u00e9t\u00e9 stipul\u00e9e pour le simple retard.<\/strong><\/em>\u00a0\u00bb<\/p>\n Les plus courageux iront lire les articles de r\u00e9f\u00e9rence et rechercher confirmation de ce qui suit dans leur documentation juridique (d’une lecture toujours palpitante)… Pour les autres, voici une br\u00e8ve synth\u00e8se de ce qu\u2019il faut en retenir, sans trop abuser des termes \u00ab\u00a0m\u00e9tier\u00a0\u00bb propres aux juristes.<\/p>\n Est une clause p\u00e9nale tout clause d\u2019un contrat qui pr\u00e9voit, \u00e0 titre de sanction, \u00a0l\u2019indemnisation forfaitaire d\u2019un \u00a0dommage caus\u00e9 par l\u2019inex\u00e9cution d\u2019un contrat par une des parties. Quel que soit le titre ou le contenu de la clause (pouvoir souverain d\u2019appr\u00e9ciation des juges).<\/p>\n Il faut donc une inex\u00e9cution (un \u00ab\u00a0manquement<\/strong><\/em>\u00a0\u00bb ou une \u00ab\u00a0non ex\u00e9cution totale ou partielle<\/strong><\/em>\u00a0\u00bb – pas besoin de \u00ab\u00a0faute<\/strong><\/em>\u00a0\u00bb en mati\u00e8re de responsabilit\u00e9 contractuelle) du contrat pour appliquer une clause p\u00e9nale. Cette inex\u00e9cution peut \u00eatre le non-respect d\u2019une obligation de fourniture chiffr\u00e9e qualitativement ou quantitativement (niveau de service ou SLA, etc. – voir par exemple \u00ab\u00a0La clause litigieuse\u00a0\u00bb ci-dessus).<\/p>\n La somme pr\u00e9vue dans la clause p\u00e9nale repr\u00e9sente des dommages-int\u00e9r\u00eats fix\u00e9s forfaitairement, quelle que soit l\u2019importance du dommage<\/i>. Tant mieux pour son b\u00e9n\u00e9ficiaire si son pr\u00e9judice est moindre que celui du montant fix\u00e9 dans la clause p\u00e9nale. Tant pis dans les autres cas\u2026 Ici, la libert\u00e9 contractuelle pr\u00e9vaut. Et le contrat fait la \u00ab\u00a0loi des parties\u00a0\u00bb (article 1134 Code civil<\/a>).<\/p>\n Seul un juge peut accorder une somme moindre ou plus forte lorsque la clause est \u00ab\u00a0manifestement excessive ou d\u00e9risoire\u00a0<\/i><\/b>\u00bb (article 1152 Code civil<\/a>). Et toute clause contractuelle destin\u00e9e \u00e0 l\u2019en emp\u00eacher est nulle.<\/p>\n Les \u00ab\u00a0p\u00e9nalit\u00e9s\u00a0\u00bb mises \u00e0 la charge d\u2019un l’acheteur en cas de retard de paiement ne constituent pas une clause p\u00e9nale. C\u2019est le principe m\u00eame vis\u00e9 \u00e0 l\u2019article 1229 Code civil<\/a> (alin\u00e9a 2).<\/p>\n Pour cette raison, les dispositions de l\u2019article L.441-6 du Code de commerce<\/a> (qui encadre les int\u00e9r\u00eats de retard entre commer\u00e7ants) ne peuvent \u00eatre modul\u00e9es \u00e0 la hausse ou \u00e0 la baisse par un juge. Et si le retard a caus\u00e9 un pr\u00e9judice, celui qui a souffert du retard peut en r\u00e9clamer librement l\u2019indemnisation, en plus d\u2019empocher les int\u00e9r\u00eats de retard pr\u00e9vus (ou non) au contrat. Car les int\u00e9r\u00eats de reatrd sont payable \u00ab\u00a0de droit\u00a0\u00bb nous apprend le Code de commerce (mais si aucune clause du contrat ne le rappelle).<\/p>\n De la m\u00eame mani\u00e8re, les clauses qui pr\u00e9voient le versement d\u2019une somme si une des parties fait un choix<\/span> au titre du contrat, ne sont pas des clauses de p\u00e9nalit\u00e9s.<\/p>\n L\u2019exemple type est celui des clauses de \u00ab\u00a0d\u00e9dit\u00a0\u00bb dans les promesses unilat\u00e9rales de vente. Si une partie peut d\u00e9cider de verser 10.000 \u20acuros en application d\u2019une promesse de vente (qui n\u2019est pas synallagmatique), la partie qui s\u2019est engag\u00e9e peut ne pas poursuivre la promesse, mais elle laissera les 10.000 \u20acuros au b\u00e9n\u00e9ficiaire de la promesse.<\/p>\n Il n\u2019y a donc pas inex\u00e9cution de la part de celui qui a promis de payer, mais exercice d\u2019un choix. Ce n\u2019est donc pas une \u00ab\u00a0p\u00e9nalit\u00e9\u00a0\u00bb. C\u2019est \u00e9galement en ce sens que tranche la jurisprudence actuelle pour les clauses pr\u00e9voyant une \u00ab\u00a0indemnit\u00e9 en cas de remboursement anticip\u00e9 d’un pr\u00eat\u00a0\u00bb. La clause p\u00e9nale, elle, n\u2019est pas l\u2019expression d\u2019un choix pour le d\u00e9biteur. Seul le cr\u00e9ancier (le b\u00e9n\u00e9ficiaire) de l\u2019obligation peut d\u00e9cider (ou pas) d\u2019en demander l\u2019application.<\/p>\n Le b\u00e9n\u00e9ficiaire de la clause p\u00e9nale (on l’appelle aussi le \u00ab\u00a0cr\u00e9ancier de l’obligation\u00a0\u00bb)\u00a0ne peut pas demander en plus l\u2019indemnisation du pr\u00e9judice caus\u00e9 par ce m\u00eame dommage<\/i><\/b>. C\u2019est le principe m\u00eame impos\u00e9 par l\u2019article 1229 Code civil<\/a>.<\/p>\n Le b\u00e9n\u00e9ficiaire de la clause peut en revanche librement demander l\u2019indemnisation de tout autre dommage, distinct, m\u00eame s\u2019il est caus\u00e9 par la m\u00eame inex\u00e9cution <\/i><\/b>au titre du m\u00eame contrat.<\/p>\n Bon courage pour apporter cette preuve\u2026<\/p>\n Le r\u00e9gime pr\u00e9vu par le code civil (en 1804) est d\u2019ordre public. Ce qui signifie que les parties ne peuvent y d\u00e9roger contractuellement, sauf pour les exceptions pr\u00e9vues par ces m\u00eames textes, ce qui est le cas de l\u2019inex\u00e9cution par retard (hypoth\u00e8se du respect d\u2019un calendrier d\u2019ex\u00e9cution contractuelle assortie d\u2019une p\u00e9nalit\u00e9 qui est pr\u00e9vue \u00e0 l\u2019article 1229 alin\u00e9a 2 Code civil<\/a>).<\/p>\n Les clauses stipulant que \u00ab\u00a0la clause p\u00e9nale n\u2019est pas lib\u00e9ratoire et n\u2019emp\u00eache pas le [b\u00e9n\u00e9ficiaire de la clause] de solliciter l\u2019indemnisation de son entier pr\u00e9judice\u00a0<\/strong><\/em>\u00bb est donc nulle.<\/p>\n Voil\u00e0. C\u2019est dit\u00a0!<\/p>\n H\u00e9las, les plus imaginatifs (ou tordus) des juristes \u00a0pourraient \u00eatre tent\u00e9s de remplacer le mot \u00ab\u00a0p\u00e9nalit\u00e9\u00a0\u00bb par les mot \u00ab\u00a0astreinte\u00a0\u00bb dans leur clause habituelle.\u00a0Mais nos amis les juges (car les juges sont nos amis) ont bien pr\u00e9vu le pi\u00e8ge et la jurisprudence est l\u00e0 pour nous le rappeler :<\/p>\n2 – Ce que dit la loi<\/h1>\n
2.1 – article 1152 Code civil<\/a><\/h2>\n
2.2 – articles 1226 Code civil<\/a><\/h2>\n
2.3 – article 1229 Code civil<\/a> (le plus m\u00e9connu – h\u00e9las)<\/h2>\n
3 – A retenir<\/h1>\n
3.1 – La sanction\u2026<\/h2>\n
3.2 – \u2026 d\u2019une inex\u00e9cution\u2026<\/h2>\n
3.3 – \u2026 forfaitaire\u2026<\/h2>\n
3.4 – \u2026 r\u00e9visable seulement par le juge<\/h2>\n
4 – Les exceptions (qui n\u2019en sont pas\u00a0!)<\/h1>\n
4.1 – Les int\u00e9r\u00eats de retard<\/h2>\n
4.2 – Les clauses de d\u00e9dit<\/h2>\n
5 – Cons\u00e9quences<\/h1>\n
5.1 – Le montant pr\u00e9vu dans la clause et rien d\u2019autre<\/h2>\n
5.2 – Pas de d\u00e9rogation contractuelle<\/h2>\n
6 – La clause d\u2019astreinte: une solution\u00a0?<\/h1>\n