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Le contexte législatif évolue pour le e-commerce avec la loi Hamon : comment s’y préparer

La loi Hamon arrive. Trusted Shops a rédigé dans un livre blanc les éléments clés pour adapter son site. Voici un résumé de ces 10 conseils :

Le 13 juin 2014, les obligations légales des boutiques en ligne seront révolutionnées par la loi Hamon. Droit de rétractation, tunnel de commande, frais de livraison : des changements en profondeur sont prévus. Pourquoi s’y prendre à la dernière minute alors qu’il est d’ores et déjà possible d’anticiper ces évolutions et de vous y adapter ?

Trusted Shops a rassemblé dans un livre blanc 10 actions à entreprendre dès aujourd’hui pour une mise en conformité ponctuelle et sereine.  Y-sont exposées les nouvelles règles mais surtout des conseils pratiques pour leur application ainsi que des modèles d’application.

1/ Relire les clauses de vos CGV sur la livraison

Sont désormais expressément interdites les clauses faisant peser les risques du transport de biens livrés sur le consommateur. Notamment lorsqu’ils sont acheminés par un transporteur proposé par vos soins.

En pratique: relisez vos clauses sur le transport et supprimez toutes celles laissant croire au consommateur qu’il est responsable des risques engendrés par le transport. A noter que la proposition d’une assurance de transport, comme option supplémentaire payante dans le processus de commande, correspond également à une pratique interdite car abusive.

2/ Fournir la bonne information au bon endroit

Les obligations d’information de l’internaute sont renforcées et les textes précisent à quel endroit ces informations doivent être fournies. Toutes les informations indiquées sur votre site avant la conclusion du contrat avec l’internaute doivent être confirmées, c’est-à-dire reproduites à l’identique dans le courriel de confirmation, envoyé au consommateur suite à sa commande.

En pratique:la clause la plus novatrice concerne les moyens de paiement proposés et les restrictions de livraison (géographiques par exemple). Ces informations devront apparaître au plus tard dans le panier d’achat, au début du processus de commande.

3/ Ajuster le nom du bouton de commande

Après votre rappel au consommateur de la description du produit/service commandé et du prix total à régler pour son achat, il doitreconnaitre explicitement son obligation de paiement en la validant par un clic sur un bouton dénommé « commande avec obligation de paiement » (ou toute formule analogue dénuée d’ambiguïté). Ce clic doit se produire avant la réalisation du paiement.

En pratique: dans certaines boutiques, il suffira de changer le nom du bouton de commande. Dans d’autres, le tunnel de commande devra être reprogrammé, par exemple pour que le clic intervienne bien avant la réalisation du paiement.

4/ Décocher les cases cochées par défaut

La loi Hamon prévoit de faire disparaitre la pratique d’ajout d’options entrainant un paiement supplémentaire au panier du consommateur, sans que celui-ci ne les ait véritablement choisies. Si le consommateur est amené à payer des options pré-cochées et non voulues, il pourra alors réclamer un remboursement des sommes versées en vertu d’un consentement « par défaut », et ce même si vous aurez déjà effectué la prestation correspondante.

En pratique: passez en revue votre site à la recherche de cases à cocher pour des options supplémentaires, notamment sur les pages produits ou dans le processus de commande. Par exemple, sur la page de choix du mode de livraison, l’option choisie par défaut devra être celle correspondant à la livraison standard la moins chère.

5/ Anticiper les changements du nouveau droit de rétractation

Il s’agit de la plus grosse réforme apportée par la loi Hamon dans le cadre du e-commerce. Préparez vos nouveaux textes et conservez-les en lieu sûr afin de pouvoir les mettre en ligne dès le 13 juin 2014.

En pratique: pour vous conformer aux nouvelles règlementations, prenez des décisions stratégiques quant à la mise en place des changements et de votre processus interne pour traiter les retours de marchandises :

– déterminez votre politique en matière de frais de transport: en cas de rétractation, les frais d’envoi doivent être remboursés dans la limite de la somme correspondant au mode d’envoi standard le moins cher que vous proposez.

– adaptez votre procédure interne de traitement des retours: désormais le consommateur doit vous informer par écrit, sous 14 jours, de son intention de se rétracter. S’ensuit ensuite un nouveau délai de 14 jours pendant lequel il vous retourne le produit et vous devez effectuez le remboursement.

– prévoir une mise en place technique: à l’avenir la loi vous impose de mettre à disposition du consommateur un formulaire standardisé pour la rétractation du consommateur.

– mettre à jour les CGV et les pages d’information client: les FAQ et la description de la procédure de retour.

6/ Etudier la possibilité d’écarter le droit de rétractation

La loi prévoit de nouvelles exceptions au droit de rétractation, voire sa disparition, dans des cas précis.

En pratique: – si vous vendez des sous-vêtements ou des cosmétiques : vous pourrez sous certaines conditions vous référer à l’exception visant les biens « qui ont été descellés par le consommateur après la livraison et qui ne peuvent être renvoyés pour des raisons d’hygiène ou de protection de la santé ».

 si vous vendez des services ou du contenu numérique en ligne : le consommateur bénéficie en principe d’un droit de rétractation de 14 jours, pendant lesquels vous n’avez pas l’obligation d’exécuter le contrat. Si le consommateur souhaite une exécution immédiate (télécharger un e-book par exemple), il doit vous en faire la demande expresse. C’est sous celle seule condition que vous pourrez exclure le droit de rétractation. Pour recueillir sa demande expresse, vous devez l’informer des conséquences sur son droit de rétractation. Il est recommandé de mettre en place dans le processus de commande une case à cocher obligatoire pour valider la commande.

7/ Reformuler vos courriels de confirmation de commande

La loi Hamon va imposer aux e-marchands de faire parvenir au consommateur, après la conclusion du contrat, une confirmation contenant toutes les informations essentielles énumérées par les textes, sur un « support durable ». Ce support doit permettre à l’internaute de stocker les informations et de pouvoir s’y rendre ultérieurement ou les reproduire à l’identique.

En pratique: privilégiez la fourniture des informations dans le courriel de confirmation de commande, qui est déjà standard dans toutes les boutiques en ligne.

 8/ Former vos équipes, contacter vos partenaires

Vos équipes et en particulier votre service client et comptabilité devront être préparés aux changements affectant votre boutique.

En pratique:à partir du 13 juin, vos collaborateurs devront être capables de mettre en œuvre vos nouvelles procédures, notamment en ce qui concerne les retours et les remboursements.

Contactez également vos partenaires pour la livraison afin de proposer des tarifs attractifs pour les retours de produits ou simplement offrir de nouvelles options de livraison à vos clients.

9/ Sauvegarder vos documents contractuels actuels

Tous les contrats conclus avant le 13 juin 2014 resteront soumis à l’ancienne législation. Il est donc très important de conserver une version de vos CGV actuelles et de ne pas faire les changements directement dans les textes en ligne. Ceci vaut également pour vos FAQ et pages d’informations.

10/ Se tenir à jour

Un décret d’application de la loi sur la consommation doit venir préciser la teneur exacte des obligations d’information et fournir un modèle pour le formulaire standardisé de rétractation. S’il est d’ores et déjà possible de s’orienter au vu des normes européennes, il n’est pas à exclure que les textes d’application de la loi française apportent des précisions détaillées pour une mise en conformité optimale.

Vous pouvez télécharger le livre blanc ici : http://trustedshops.info/livreblanc1presse

 

un peu de juridique: les clauses pénales dans les contrats BtoB

Lassé de négociations (sans fin) sur les clauses pénales introduites dans les contrats que je rédige pour mes clients, je me décide, en ce jour de grâce du 17 mars 2014, de repartir sur les bancs de la Faculté et de faire un point sur la doctrine (JurisClasseur notamment) et la jurisprudence en la matière. Les explications qui suivent s’appliquent à tout type de contrat BtoB (pas seulement les contrats de service logiciel en mode « SaaS »). Ce type de clause est un « classique » des contrat avec garanties de niveau de service (les fameux « SLA »).

1 – La clause litigieuse

« En cas d’indisponibilité du Service ou de l’hébergement (hors fonctionnement de l’Internet et opération de maintenance programmée du Logiciel et de la plate-forme d’hébergement), pendant un délai plus long que celui visé à l’article xxx, le PRESTATAIRE est réputée manquer à ses engagements qualité, ce qui entraine l’application de pénalités forfaitaires. Les parties conviennent que les pénalités notifiées par le CLIENT au PRESTATAIRE et non- contestées par écrit par le PRESTATAIRE pourront être recouvrées par compensation avec le montant des sommes dues par le CLIENT au titre du Contrat. Les pénalités ne sauraient excéder par année civile d’exécution du Contrat cinq (5) % des sommes payées par le CLIENT pendant la même période. En cas d’atteinte du plafond des pénalités, chaque partie disposera du droit de résilier le Contrat. »

2 – Ce que dit la loi

2.1 – article 1152 Code civil

« Lorsque la convention porte que celui qui manquera de l’exécuter payera une certaine somme à titre de dommages-intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus forte, ni moindre.

Néanmoins, le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Toute stipulation contraire sera réputée non écrite. »

2.2 – articles 1226 Code civil

« La clause pénale est celle par laquelle une personne, pour assurer l’exécution d’une convention, s’engage à quelque chose en cas d’inexécution. »

2.3 – article 1229 Code civil (le plus méconnu – hélas)

« La clause pénale est la compensation des dommages et intérêts que le créancier souffre de l’inexécution de l’obligation principale.

Il ne peut demander en même temps le principal et la peine, à moins qu’elle n’ait été stipulée pour le simple retard. »

Les plus courageux iront lire les articles de référence et rechercher confirmation de ce qui suit dans leur documentation juridique (d’une lecture toujours palpitante)… Pour les autres, voici une brève synthèse de ce qu’il faut en retenir, sans trop abuser des termes « métier » propres aux juristes.

3 – A retenir

3.1 – La sanction…

Est une clause pénale tout clause d’un contrat qui prévoit, à titre de sanction,  l’indemnisation forfaitaire d’un  dommage causé par l’inexécution d’un contrat par une des parties. Quel que soit le titre ou le contenu de la clause (pouvoir souverain d’appréciation des juges).

3.2 – … d’une inexécution…

Il faut donc une inexécution (un « manquement » ou une « non exécution totale ou partielle » – pas besoin de « faute » en matière de responsabilité contractuelle) du contrat pour appliquer une clause pénale. Cette inexécution peut être le non-respect d’une obligation de fourniture chiffrée qualitativement ou quantitativement (niveau de service ou SLA, etc. – voir par exemple « La clause litigieuse » ci-dessus).

3.3 – … forfaitaire…

La somme prévue dans la clause pénale représente des dommages-intérêts fixés forfaitairement, quelle que soit l’importance du dommage. Tant mieux pour son bénéficiaire si son préjudice est moindre que celui du montant fixé dans la clause pénale. Tant pis dans les autres cas… Ici, la liberté contractuelle prévaut. Et le contrat fait la « loi des parties » (article 1134 Code civil).

3.4 – … révisable seulement par le juge

Seul un juge peut accorder une somme moindre ou plus forte lorsque la clause est « manifestement excessive ou dérisoire » (article 1152 Code civil). Et toute clause contractuelle destinée à l’en empêcher est nulle.

4 – Les exceptions (qui n’en sont pas !)

4.1 – Les intérêts de retard

Les « pénalités » mises à la charge d’un l’acheteur en cas de retard de paiement ne constituent pas une clause pénale. C’est le principe même visé à l’article 1229 Code civil (alinéa 2).

Pour cette raison, les dispositions de l’article L.441-6 du Code de commerce (qui encadre les intérêts de retard entre commerçants) ne peuvent être modulées à la hausse ou à la baisse par un juge. Et si le retard a causé un préjudice, celui qui a souffert du retard peut en réclamer librement l’indemnisation, en plus d’empocher les intérêts de retard prévus (ou non) au contrat. Car les intérêts de reatrd sont payable « de droit » nous apprend le Code de commerce (mais si aucune clause du contrat ne le rappelle).

4.2 – Les clauses de dédit

De la même manière, les clauses qui prévoient le versement d’une somme si une des parties fait un choix au titre du contrat, ne sont pas des clauses de pénalités.

L’exemple type est celui des clauses de « dédit » dans les promesses unilatérales de vente. Si une partie peut décider de verser 10.000 €uros en application d’une promesse de vente (qui n’est pas synallagmatique), la partie qui s’est engagée peut ne pas poursuivre la promesse, mais elle laissera les 10.000 €uros au bénéficiaire de la promesse.

Il n’y a donc pas inexécution de la part de celui qui a promis de payer, mais exercice d’un choix. Ce n’est donc pas une « pénalité ». C’est également en ce sens que tranche la jurisprudence actuelle pour les clauses prévoyant une « indemnité en cas de remboursement anticipé d’un prêt ». La clause pénale, elle, n’est pas l’expression d’un choix pour le débiteur. Seul le créancier (le bénéficiaire) de l’obligation peut décider (ou pas) d’en demander l’application.

5 – Conséquences

5.1 – Le montant prévu dans la clause et rien d’autre

Le bénéficiaire de la clause pénale (on l’appelle aussi le « créancier de l’obligation ») ne peut pas demander en plus l’indemnisation du préjudice causé par ce même dommage. C’est le principe même imposé par l’article 1229 Code civil.

Le bénéficiaire de la clause peut en revanche librement demander l’indemnisation de tout autre dommage, distinct, même s’il est causé par la même inexécution au titre du même contrat.

Bon courage pour apporter cette preuve…

5.2 – Pas de dérogation contractuelle

Le régime prévu par le code civil (en 1804) est d’ordre public. Ce qui signifie que les parties ne peuvent y déroger contractuellement, sauf pour les exceptions prévues par ces mêmes textes, ce qui est le cas de l’inexécution par retard (hypothèse du respect d’un calendrier d’exécution contractuelle assortie d’une pénalité qui est prévue à l’article 1229 alinéa 2 Code civil).

Les clauses stipulant que « la clause pénale n’est pas libératoire et n’empêche pas le [bénéficiaire de la clause] de solliciter l’indemnisation de son entier préjudice » est donc nulle.

Voilà. C’est dit !

6 – La clause d’astreinte: une solution ?

Hélas, les plus imaginatifs (ou tordus) des juristes  pourraient être tentés de remplacer le mot « pénalité » par les mot « astreinte » dans leur clause habituelle. Mais nos amis les juges (car les juges sont nos amis) ont bien prévu le piège et la jurisprudence est là pour nous le rappeler :

« Les clauses dites d’astreinte, dès l’instant qu’elles stipulent une pénalité en cas d’inexécution d’une obligation, ne sont que des clauses pénales » (voir à titre d’exemple Cour d’Appel de Paris 2ème ch. A 11 janvier 1994 ou Cour d’Appel d’Aix-en-Provence 1ère  ch. 27 mai 1992).

7 – A noter si vous transigez…

Lorsque les parties mettent un terme amiable à un litige judiciaire, né ou à naitre, elles peuvent convenir de « transiger » le différend par la signature d’un protocole d’accord. La transaction est un contrat qui a valeur de jugement de première instance, et met un terme définitif à un litige judiciaire, né ou à naitre. C’est donc avant tout un contrat. A ce titre, il est parfaitement possible de prévoir dans le protocole une « pénalité » en cas de non-exécution par l’une ou l’autre des parties de ses obligation au titre du protocole lui-même.

Nous renvoyons les amateurs du pur « style 1804 » à la lecture de l’article 2047 Code civil :

« On peut ajouter à une transaction la stipulation d’une peine contre celui qui manquera de l’exécuter ».

Dura Lex (mais) sed Lex !

Marc-Antoine Ledieu – Avocat à la Cour

contact@ledieu-avocats.fr

Marc Antoine Ledieu, avocat, spécialiste des contrats et du logiciel… et geek

Je vous propose un billet un peu particulier.

Dans le cadre de mon travail, j’ai la chance de croiser des personnes de grande valeur. Marc Antoine en est : avocat, spécialiste très pointu du logiciel, du SAAS, et des contrats associés, il a une connaissance de notre univers assez… décoiffante. D’ou cette interview.

Bonjour Marc Antoine.Peux tu te présenter ?Marc Antoine

Marc-Antoine Ledieu, je suis avocat au barreau de Paris depuis 20 ans.

Je me suis spécialisé sur la rédaction et négociation de contrats d’affaires, principalement dans le domaine des nouvelles technologies. J’enseigne cette matière dans le Master 2 pro Droit du Multimédia et de l’Informatique à Paris II.

J’ai plaidé pendant 5 ans devant les tribunaux de commerce, puis je me suis spécialisé dans la rédaction de contrats. J’ai ensuite bossé pendant 1 an 1/2 dans la filiale française d’un éditeur de logiciel américain (Kabira Technologie). Puis je suis redevenu avocat indépendant.

Tu as donc deux spécialités qui se combinent : les contrats « business » et le monde IT (web et logiciel) ?

Oui, je m’occupe des contrats que doit négocier une entreprise, dans le cadre de son activité commerciale (distribution, bail commercial, achats, etc.).

Et je suis surtout spécialisé dans les problématiques IP (propriété intellectuelle), et IT (technologies de l’information).

Quels sont les problématiques spécifiques lié au logiciel ?

Il faut chercher dans l’ordre :
• Qui a développé le logiciel (salarié ou développeur indépendant) ?
• Comment le commercialiser : via une cession ou via une licence.

Une entreprise peut céder un logiciel (c’est une vente) ou concéder des droits d’utilisation, c’est une licence (une location).

Aujourd’hui, les entreprises commercialisent leur logiciel en mode « service » à la demande : c’est ça, le SaaS.

Y a-t-il quelque chose de particulier à faire, quand on a un salarié qui fait des développements logiciels ?

Pour les développeurs salariés, la propriété du code est automatiquement transféré du salarié vers l’employeur. C’est la loi qui le dit. Sauf clause contraire dans le contrat de travail (du jamais vu pour ma part).

Mais attention, cela ne concerne que le code source. Ce n’est pas le cas pour par exemple un diagramme, le design, un site web, qui sont des « oeuvres » au sens du droit d’auteur. Et les œuvres appartiennent à leur auteur, même salarié.

Pour ces oeuvres, , il faut prévoir, par exemple une fois par an, un transfert de propriété à l’entreprise, dans lequel on identifie chaque oeuvre à transférer, éventuellement pour un cout 0 (cession gratuite).

Quels sont les changements qu’implique l’apparition du cloud ?

Avant, les éditeurs remettaient à leur client un exécutable de leur soft.

La loi prévoie que si tu es l’utilisateur légitime d’un logiciel, tu as le droit de le décompiler, de manière à le rendre inter-opérable avec d’autres soft.

Rapidement, les techniques de compilation/décompilation et l’usage d’ateliers de génie logiciel ont empêché en pratique les clients d’appliquer ce droit.

L’arrivée du logiciel accessible en SaaS a changé les choses : le client achète un service. La partie purement « licence » est devenue annexe. On donne un droit sur une solution globale accessible à distance, avec hébergement, stockage et back-up des data du client, maintenance, le tout en « package ». Avec pricing au nombre de user par exemple.

Les éditeurs ont trouvé ainsi un moyen de ne plus rendre accessible leur code source. Le droit de décompilation est donc bien loin.

Le second changement majeur concerne la « réversibilité » : à la fin du service, le prestataire SAAS rend au client ses données, mais ne donne aucune garantie de continuité du service associé.

Tu peux me dire ce qu’est la réversibilité ?

La réversibilité, dans les année 90 :

Moi, vendeur de solution logicielle, si il y avait un problème avec mon soft, je m’engageais à rebasculer sur l’ancien soft du client, de manière à assurer une vraie « continuité du service ».

De même, en fin de contrat, l’éditeur s’engageait à fournir une passerelle de service continu, entre la solution actuelle et la nouvelle solution choisie par le client.

Cela n’existe plus avec le mode SAAS, puisque ce qui est vendu, ce n’est plus un logiciel, mais un service.

Est ce que de ton point de vue, les utilisateurs se mettent en danger ?

Oui, parce que ces contrats de type SAAS sont très techniques. Même les grosses sociétés qui ont des pools de juristes n’ont pas toujours de spécialistes de ces technologies.

Or, il est indispensable de bien connaitre la technicité de ce type de services, pour rédiger les contrats associés. Ou en identifier les pièges…

Tu es un passionné en fait ?

Oui. J’aime l’innovation, la technique.

Paradoxalement, je construits des contrats sur la base du Code civil qui date de 1804 !

J’ai vécu les révolutions successives depuis l’apparition de l’Internet, mes emails, les ERP, les infogérances, puis aujourd’hui le SaaS et le CLoud, et ça m’éclate : on est forcé de se réinventer super vite.

ok, merci, quelle conclusion ?

N’hésitez pas à faire appel à de vrais pros pour rédiger vos contrats !

Merci 🙂 

Les cookies indigestes ?

La blague est facile, la réalité plus contrariante.

Les cookies, ce sont des petits fichiers, stockés par le navigateur sur le disque dur de chaque internaute.

Ces fichiers permettent de « créer du lien » d’une page à l’autre.

Ces cookies sont nécessaires, parce que le web, à l’origine, c’était uniquement des contenus textes et images, pas des applications en ligne.

Sans cookie, 99% des sites ne fonctionnent plus.

Tout cela marche plutôt bien, sauf que les cookies sont utilisés en fait pour des usages très variés :

C’est utilisé, par exemple, pour faire fonctionner un site e-commerce (reconnaitre l’utilisateur, garder son panier, garder l’historique des produits consultés, …).

C’est également utilisé par des acteurs du emarketing, qui « suivent » les internautes, sans leur consentement, de sites en sites.

C’est perçu, par certains, comme un risque pour la vie privée : « on me suit à la trace, à mon insu, sans que j’ai donné mon accord ».

C’est pour cela que la commission européenne a créé une directive : EU’s Privacy and Electronic Communications Directive.

Cette directive dit que chaque pays européen doit créer une loi, qui obligerait les sites à demander l’autorisation à l’utilisateur, avant d’enregistrer un cookie.

D’après ce que j’ai compris, la France n’est pas concerné pour l’instant, mais l’Angleterre, oui.

Cette loi est super nulle : un site qui utilise des dizaines de services tiers (en mode SAAS) devrait demander l’avis pour chacun de ces services ?

L’internaute ne sait pas ce qu’est un cookie. C’est un artefact technique, pas autre chose.

Et l’utilisation de services tiers est juste une façon normale de construire un site.

Regardez ces vidéos, vous comprendrez mieux ce que je veux dire :

Quelqu’un sait il si cette loi doit venir en France, et si oui quand ?

(via GetElastic)